Důležitý příspěvek Německa k hledání evropského konsensu. Kolikrát si smím změnit pohlaví? Nejvíce sedmkrát? Neříkám ti sedmkrát, ale klidně sedmasedmdesátkrát.
V Německu právě probíhá legislativní proces, jehož cílem je založení práva na genderovou sebeidentifikaci. Zdá se, že to bude divočina. Nikdo totiž neumí domýšlet věci do důsledku lépe – a nikdo nechápe lépe, že pořádek a řád musí být, i pokud jde o změnu pohlaví. Každý Němec si tak bude moci změnit gender – ovšem nejvýše jednou ročně, podobně jako my měníme zdravotní pojišťovnu. Podmínkou nebude posouzení zdravotního stavu, žádný věk nebude překážou. Pohlaví bude neveřejný údaj, za jeho prozrazení má hrozit pokuta do 10.000 Eur.
Na přesnou podobu zákona si budeme muset počkat; šance na schválení jsou ale velké, protože jde o vládní návrh
Opusťme Německu a podívejme se, zda je reálné, že něco jako „právo na genderové sebeurčení“ k nám jednoho dne dorazí shora – z celoevropské úrovně. Tím nemáme pro tentokrát na mysli Evropskou unii, ale systém Rady Evropy.
Usnesení jejího Parlamentního shromáždění z roku 2015 proklamuje:
„Shromáždění vítá […] vznik práva na genderovou identitu, […] které dává každému jednotlivci právo na uznání jeho genderové identity a právo na zacházení a identifikaci v souladu s touto identitou.“[1]
Rozsudky Evropského soudu pro lidská práva
Zaměřme se ale raději na právně závazné nástroje, mezi kterými zaujímají výsadní postavení rozsudky Evropského soudu pro lidská práva, jenž autoritativně rozhoduje, zda stát porušuje Evropskou úmluvu o ochraně lidských práv.
Abychom jeho rozhodovací praxi zasadili do potřebného kontextu, musíme vědět, že soud považuje Evropskou úmluvu za živoucí nástroj – ačkoliv se její text nemění, její obsah podléhá vývoji, interpretačním změnám. Klíčovou roli při výkladu neurčitých právních ustanovení přitom hraje to, čemu soud říká evropský konsensus, tedy převažující právní praxe evropských států. Čím méně konsensu o určité otázce, tím širší prostor pro volné uvážení státu – tím větší manévrovací prostor státy mají.
Ve věci Goodwin[2] soud v roce 2002 posuzoval situaci post-operativního transsexuála, tj. osoby, která si operativně nechala přeměnit mužské pohlavní orgány na ženské a podstoupila další léčbu za účelem dosažení ženského vzezření. Soud dospěl k závěru, že Spojené království nerespektovalo právo stěžovatele na soukromý život, když tuto změnu nepromítlo také do roviny práva a stěžovatele považovalo i nadále za muže. Přestože soud rozhodoval v omezeném kontextu post-operativního transsexuála (nepanikařte, řešíme jen tento specifický případ!), učinil zásadní krok: v čl. 8 Evropské úmluvy (právo na respektování soukromého života) objevil právo na právní uznání genderu.
Z dnešní perspektivy stojí za povšimnutí také jedna nenápadná věta:
„Soud není přesvědčen, že k okamžiku řešení tohoto případu je možné se stále domnívat, že pojmy muž a žena musí odpovídat určení genderu založenému výhradně na biologických kritériích.“
Ano, to bylo už v roce 2002.
V navazující judikatuře štrasburský soud stvrdil, že „právo na genderovou identitu a osobní rozvoj“ představuje základní aspekt práva na respektování soukromého života.[3]
V roce 2017 ve věci A. P., Garçon a Nicot[4] jde soud dále a uvažuje: jestliže čl. 8 obsahuje právo na uznání změny pohlaví, pak ale také vyžaduje, aby francouzské orgány takovou změnu nepodmiňovaly požadavkem sterilizace.
„Podmiňovat uznání genderové identity transgender osob sterilizačním zákrokem nebo léčbou […] znamená podmiňovat plný výkon jejich práva na respektování soukromého života podle článku 8 Úmluvy tím, že se vzdají plného výkonu svého práva na respektování tělesné integrity chráněného tímto ustanovením a také článkem 3 Úmluvy.“[5]
Ještě jinak řečeno: zatímco v Goodwin jsme s ohledem na mimořádnost situace post-operačních transsexuálů vytvořili úzce chápané právo na změnu pohlaví, nyní již toto právo chápeme jako neomezené na specifický druh situací a jeho podmiňování operačním zákrokem je proto na úrovní mučení a nelidského zacházení.
Soud pouze připustil, že státy mohou požadovat jako předpoklad právní změny pohlaví psychiatrickou diagnózu poruchy genderové identity. Učinil tak s ohledem na aktuální podobu tehdejšího evropského konsensu. (Dnes již existuje nepřehlédnutelný tlak na to, aby genderová dysforie nebyla chápána jako nemoc. Logickým důsledkem takového přístupu bude muset jednoho dne být zrušení požadavku zdravotní indikace.)
Posuňme se do letošního roku. V lednu soud vydal rozhodnutí ve věci Y proti Francii,[6] v němž posuzoval, zda Francie porušila právo na soukromí intersexuální osoby, když ji nevydala osobní dokumenty obsahující údaj o pohlaví v podobě „neutrální“, případně „intersex“. Soud dovodil, že takový krok by představoval ze strany Francie pozitivní opatření a k němu není povinná.
Výsledek rozhodnutí je založen na vyřešení velice subtilní otázky. Soud zcela akceptoval, že nevydáním dokladů Francie zasahuje do práva na respektování života. Kladl si pouze otázku, zda případ posuzovat spíše z hlediska negativního závazku (tj. povinnosti nezasahovat do lidských práv), anebo z hlediska pozitivních závazků státu – pozitivními závazky myslíme povinnost aktivně vytvořit předpoklady pro účinnou realizaci práv. Dospěl k závěru, že právní uznání třetího pohlaví představuje pozitivní závazek státu, což mu umožnilo označit prostor pro volné uvážení státu za široký.
Za zmínku ale stojí, že v řízení intervenovalo větší množstvích neziskových organizací a akademických institucí, které zdůrazňovaly, že případ má být posouzen právě ve světle porušení negativního závazku nezasahovat do lidských práv. Tuto argumentaci si přisvojila také disentující soudkyně Kateřina Šimáčková.
ESLP a právo na genderové sebeurčení
Můžeme z těchto tří rozsudků (rozhodně to nejsou všechny, které se genderovou identitou zabývají, ale jsou reprezentativní, pokud jde o praxi soudu) učinit nějaký závěr?
Nejspíše ten, že mnoho let vývoje judikatury Evropského soudu pro lidská práva již vytvořilo předpoklady pro možné budoucí uznání práva na genderové sebeurčení. Stačí následovat nepříliš složitou logiku.
Již víme, že právo na genderovou identitu je podle soudu součástí práva na respektování soukromého života. Pak již jen stačí přijmout jednoduchý předpoklad, že genderová identita je projevem vlastního sebeurčení každého člověka, jeho svobodné volby – a tato volba nesmí být podrobena vnějšímu posouzení ze strany státu, například na základě kritérií určité fyzické podoby nebo hormonální hladiny. Soud ostatně používá také pojem „osobní identita“,[7] což naznačuje, že jde o něco utvářeného v individuu. Ostatně podobný proces zvnitřnění a subjektivizace jsme zažili již u kategorie národnosti. Tu dnes chápeme jako čirou volbu, nesvázanou jinými kritérii, než je samotné rozhodnutí.
Štrasburku nejsou judikaturní obraty cizí
Jestliže je genderové sebeurčení projevem práva zaručeného Evropskou úmluvou, mají státy povinnost toto právo respektovat. Případné omezení musí mít povahu nezbytného opatření, které splní přísný test proporcionality a především se bude pohybovat v mantinelech prostoru pro volné uvážení státu.
Tento prostor je sice dnes vnímán jako relativně široký, ale může být jednoduše zúžen. K automatickému zúžení by došlo ihned, jakmile soud přistoupí na logiku, že takové situace je třeba posuzovat z hlediska negativních závazků. Dalším – možná významnějším – důvodem pro omezení manévrovacího prostoru státu by byl posun v evropském konsensu. Jakmile bude právo na genderovou sebeidentifikaci výslovně uznáno větším množstvím členských států Rady Evropy, bude cesta ke změně vydlážděna.
Právě proto je třeba situaci v Německu sledovat. Judikaturní obraty nejsou Štrasburku cizí. Například dlouhou dobu tvrdil, že Evropská úmluva nezaručuje právo na odmítnutí vojenské služby z důvodu svědomí. V případě Baytyan v roce 2011 otočil. Odůvodnění bylo založeno, jak jinak, na změně evropského konsensu.
Autor je právník. Publikuje na svém blogu.
Konzervativní noviny nabízí všechny články zdarma. Náš provoz se však neobejde bez nezbytné finanční podpory. Pokud se Vám Konzervativní noviny líbí, budeme vděčni za Vaši pomoc. Číslo účtu: 2701544173 / 2010 Děkujeme
Zdroje:
[1] Usnesení Parlamentního shromáždění Rady Evropy 2048(2015), odst. 5.
[2] Rozsudek ESLP [GC] ve věci Christine Goodwin v. the United Kingdom, 28957/95, 11. 7. 2002.
[3] Srov. např. rozsudek ESLP ve věci Van Kück v. Germany, 35968/97, 12. 6. 2003.
[4] Rozsudek ESLP ve věci A. P., Garçon a Nicot v. France, 79885/12, 52471/13 a 52596/13, 6. 4. 2017.
[5] Tamtéž, odst. 131.
[6] Rozsudek ESLP ve věci Y v. France, ECHR judgment, no. 76888/17, 31. 1. 2023.
[7] Y v. France, odst. 47, A. P., Garçon a Nicot v. France, odst. 95.